Riscos Penais nas Empresas e o papel do Garante

A construção de um sistema punitivo via institucionalização veio como resposta a uma realidade social, e tem evoluído com o passar do tempo. E, sempre que a condutas sejam consideradas uma ameaça ou conflituosa com os interesses políticos, passam sob o crivo de um processo legislativo para se concretizarem como normas cogentes. No entanto, nem todas as violações de direitos fundamentais podem ser consideradas como crime, sob pena de banalização do sistema. Também, nem todas as ações que podem ser consideradas amorais ou cabulosas necessitam de uma solução penal.

A dialética manifestada a partir da transformação do direito penal moderno que passou a tutelar bens jurídicos supraindividuais e tipificar condutas de perigo, passou a despertar atenção sobre condutas omissivas.

Já abordamos que a vontade que o indivíduo exterioriza gera o resultado. No entanto, conduta não é, em si, uma vontade e sim uma parte integrante.

A dicotomia com a teoria finalista da ação, especialmente quando tratamos de atos por omissão. Entretanto, embora tenha sido alvo de crítica ao positivismo a não consideração das circunstancias e fenômenos que determinaram a conduta ou a vontade na ela inerente, é fato que isso confronta ao idealismo do poder político de assegurar a segurança jurídica e a ordem social, e para isso basta que ocorra a transgressão.

Dessa forma, a compreensão do conceito causal da ação foi distribuído ao campo da culpabilidade, embora tudo contradiga a essência do direito penal para uma realidade de fatos, e não mais sobre condutas humanas de vontades voluntárias e para si.

Essa questão, porém, nos apresenta dois tipos de comportamentos básicos, uma de introversão e outra de extroversão, e é sobre elas que passamos a tratar – deixando de discutir as causas determinantes (consciência, pensamento, sentimento ou apenas irracionalidade).

Nessa perspectiva de abandonar uma abordagem sobre a teoria da causalidade aparenta ser uma premissa adequada, uma vez que por tratarmos de pessoa jurídica, por óbvio, não possui psicológico para se determinar ou omitir. Até mesmo porquê punir a pessoa jurídica demonstra um desconhecimento da máxima nullum crimen sine conducta.

Alguns autores diriam também que, nessa perspectiva, não é possível punir a pessoa jurídica porquê não há culpabilidade ou capacidade de compreensão do caráter ilícito do injusto ou se determinar de modo diverso, e esse argumento parece válido e encontra consonância ao art. 26, caput, do Código Penal brasileiro.

Em contrapartida, igualmente válido se mostra o argumento de inconstitucionalidade da punição da pessoa jurídica por clara afronta ao art. 5º, XLV, da Constituição Federativa do Brasil, sob o argumento de que a punição iria transcender do culpado para quem não participou de modo decisivo para o ilícito. Notadamente, até em razão da teoria do direito penal mínimo, a própria Carta Magna permite a utilização de outras medidas como o dever de reparar o dano e privação de bens, mas que não a condenação penal.

Com efeito, a figura normativa sobre o garante acaba por não esclarecer todas as questões sobre a tipicidade por omissão. Num esforço intelectual passamos a descrever a questão de dolo na omissão, ou tipo omissivo subjetivo. Nesta situação o garante ciente da figura típica e prevendo os riscos de resultado, sabendo que é possível evitar a causalidade, permite que o resultado ocorra. Embora não seja um dolo ativo, a tipicidade omissiva dolosa é uma proposição do agente que domina a causalidade prevendo o resultado e se assegura para que se concretize. Num outro ponto o dolo é eventual, na medida que assume o risco do resultado.

Tecnicamente a tipicidade omissiva é, via de regra, dolosa por essência. Contudo, pode ser classificada como culposa, que repousa na cautela, ou falta de sensatez. Na omissão culposa ainda pode haver a subdivisão pela culpa consciente ou inconsciente. A diferença, neste ponto, é que a tipicidade omissiva por culpa inconsciente é atribuída aquele que simplesmente não há conduta, o que da azo aos denominados doutrinariamente como delitos de esquecimento.

Dr. Paulo Campello - Criminalista, Especialista em Penal Empresarial e Criminal Compliance, Gestão de Riscos Corporativos, entre outros crimes empresariais como: ambientais, financeiros, concorrência, consumidor, falimentares e patrimônio.

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